En France, la notion de fonds de commerce est une notion juridique permettant de dissocier les murs du local qui accueillent le commerçant et l’activité de commerce exercée par celui-ci.

Les caractéristiques d’un fonds de commerce 

L’ensemble de tout ce qui compose le fonds de commerce est regroupé en deux grandes catégories juridiques :

• les éléments corporels qui renvoient à des éléments matériels tels que les marchandises, les stocks, les équipements et outils, etc.
• les éléments incorporels qui se composent d’éléments immatériels tels que la clientèle, le droit au bail des locaux, le nom commercial, etc.

Presque tous ces éléments peuvent faire l’objet de droits distincts dont le droit d’être cédés, être séparés les uns des autres ou certains être attachés à d’autres mais il existe des éléments exclus de la cession du fonds de commerce.

Ainsi, le fonds de commerce peut être exploité par le propriétaire des murs du local dans lequel il y a l’activité ou l’exploitation du fonds. Le fonds peut aussi être confié à un locataire qui exercera l’activité.

Le gérant du fonds, même s’il n’est pas propriétaire du local, peut céder son activité qui se dissocie de celui-ci.

Certains baux prévoient que le bailleur peut insérer une clause d’acceptation du repreneur du bail mais ce n’est pas une obligation.

Toutefois, le propriétaire des murs du local commercial n’est pas libre de changer son locataire à sa guise et le « locataire-gérant » (« gérant libre ») ou le « gérant-salarié », sont protégés par la notion de propriété commerciale sauf s’il ne paie plus ses loyers.

Il ne faut pas confondre la cession du fonds de commerce, avec l’opération qui lui ressemble, et qui consiste à vendre les éléments du fonds de commerce.

Il est important de distinguer ces diverses opérations car la vente du fonds de commerce obéit à un régime complexe et particulier qui n’est pas applicable à la vente des éléments du fonds de commerce.

La cession d’un fonds de commerce est réglementée par la loi dans les articles L-141.1 et suivants du Livre 1^er, Titre IV, Chapitre 1^er « de la vente du fonds de commerce », du code de commerce.

• La cession peut porter sur l’ensemble des biens corporels ou incorporels du fonds.
• Le vendeur peut céder distinctement les biens qui ne sont pas inclus dans le bail commercial mais s’il n’inclut pas la cession de la clientèle, ce ne sera pas juridiquement une cession de fonds de commerce.

Cas particulier de la clientèle

Pour savoir si la vente constitue réellement une cession de fonds de commerce ou une simple vente des éléments du fonds de commerce, l’élément à prendre en compte est la clientèle.

Si un gérant cède son fonds de commerce intégrant un transfert de sa clientèle, alors il y a cession du fonds. Si en revanche, il vend les éléments du fonds sans céder la clientèle alors ce n’est pas une vente du fonds de commerce mais des ventes de biens appartenant au fonds de commerce ; sous réserve qu’ils sont bien en dehors du bail entre le propriétaire et le gérant du fond du commerce.

Les éléments qui ne peuvent pas être exclus

Certains éléments ne peuvent pas être exclus de la cession du fonds de commerce afin de protéger les tiers liés indissociablement de celui-ci :

• Les salariés sont protégés. Leur contrat de travail n’entre pas dans la composition des éléments corporels ou immatériels du fonds de commerce. Quel que soit l’exploitation du gérant, ils suivront la vente du fonds. Libre au gérant acquéreur ensuite de prendre les dispositions stratégiques conformes à la loi, les concernant.
• Les contrats d’assurance. Ils sont attachés à la garantie de l’activité vis-à-vis des clients, aux locaux, aux salariés. Le fonds ne peut donc pas être cédés sans les inclure dans la cession.
• Le droit au bail soumis au statut des baux commerciaux. L’activité suit les murs. Le gérant cédant ne peut pas conserver le bail de location des murs du local dans lequel il exerce l’activité cédée ; cela serait un non-sens, le fonds ne peut donc pas être cédés sans inclure le bail de location dans la cession.

Les éléments exclus de la cession du fonds

• Les créances et dettes. Le vendeur demeure responsable des dettes (incessibilité des dettes) et créances de l’exercice de son activité mais l’acheteur est solidaire de certaines dettes énoncées dans l’article 1684.1 du CGI « le cessionnaire (…) peut être rendu responsable avec le cédant du paiement de certains impôts directs, à concurrence de la valeur du fonds et pendant un temps déterminé » ;
• Les contrats, sauf ceux obligatoirement transmissibles ;
• Les documents comptables : l'acheteur doit pouvoir consulter les 3 derniers exercices comptables pendant 3 ans, et à défaut pour création récente, tous les bilans comptables de la création ;
• Les immeubles ;
• Les livres de commerces ;
• Le droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boissons parce que l'autorisation d'occupation du domaine public est délivrée à titre personnel à l’exploitant et non à l’entreprise : une nouvelle autorisation doit être demandée par l'acheteur du fonds.

Les éléments compris dans la vente

• Les éléments incorporels : enseigne, nom commercial, droit au bail, contrats de travail, d'assurance et d'édition, enseigne, droits de propriété littéraire, artistique et industrielle (brevets, logiciels, marques par exemple), autorisations administratives (licences par exemple), nom de domaine, marchés en cours.
• Les éléments corporels :
  • le matériel : tous les objets mobiliers servant à l'exploitation du fonds. Ces objets donnent lieu à un inventaire détaillé et estimatif dans un état, en trois exemplaires, rédigé sur des imprimés spéciaux fournis par l'administration;
  • les marchandises, en principe assujetties à la TVA et exonérées des droits d'enregistrement.

En conclusion, pour limiter les litiges, il est impératif de faire un état précis des biens compris dans la vente : quantité et qualité des stock, biens meubles, outillage, état des locaux.
Il faut également s’assurer de l’existence des documents comptables. Il faut aussi obtenir l’accord du propriétaire s’il est requis dans le bail commercial.
Enfin, il est nécessaire de définir le mode de transfert de la clientèle, voire de prévoir une clause de non-concurrence avec le vendeur.