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Reprise de fonds de commerce et nouveau nom commercial : les précautions à prendre
L'Hôtellerie Restauration : Quelles sont les démarches à effectuer pour pouvoir exploiter l’établissement repris sous un nom commercial différent du précédent propriétaire ?
Julien Ayoun : Le repreneur n’a effectivement pas l’obligation d’utiliser le nom commercial et l’enseigne dont il vient de faire l’acquisition lors de la signature de l’acte de cession du fonds. Pour être certain de pouvoir l'exploiter sous le nom commercial qu’il a choisi et lancer son activité sous ce nom en toute sérénité, le mieux est de vérifier deux choses : d’une part que ce nom commercial n’est pas déjà utilisé en tant que tel par une autre société dans le même domaine d’activité et le même secteur géographique. Cette recherche s’effectue par tous moyens notamment sur Infogreffe et sur internet. D’autre part, que ce nom commercial n’est pas déjà déposé en tant que marque. Pour cela, il est impératif de procéder, auprès de l’Inpi, à une recherche d’antériorité pour vérifier qu’une marque du même nom n’est pas déjà déposée dans les classes d’activités analogues. Si le repreneur veut faire de son nom commercial une marque, il doit faire un dépôt de marque à l’Inpi - pour être protégé à l’échelle française -, à l’EUIPO - pour être protégé l’échelle européenne -, ou à l’Ompi - pour l’être à l’échelle internationale.
Est-il indispensable de déposer son nouveau nom commercial à titre de marque ?
Ce n’est pas une obligation mais cela apporte une protection renforcée qui peut être utile en fonction du projet de l’exploitant : si l’inscription sur l’extrait Kbis du nom commercial permet d’être protégé par le droit commercial en cas concurrence déloyale voire de parasitisme, la titularité d’une marque régulièrement enregistrée permet d’agir pour protéger ses droits sur le fondement de la propriété industrielle en cas de contrefaçon. Ainsi, cette précaution a l’avantage de faire bénéficier le repreneur d’une seconde protection et de mécanismes judiciaires très efficaces tels que les saisies-contrefaçons.
En cas de dépôt de marque, le nouvel exploitant doit-il le faire en son nom personnel ou au nom de la société ?
Normalement, c’est la personne qui a créé la marque – au sens de celle qui en a eu l’idée - qui doit la déposer. Si l'exploitant dispose déjà d’une société, il peut faire le choix de l’utiliser au nom de la société qui en aura l’usage.
Toutefois, il est tout à fait possible de déposer la marque à son nom personnel - les frais de dépôt de la marque devant être effectués par la personne physique -, ce qui représente plusieurs avantages :
- un contrat de licence de marque sera conclu entre la société et le déposant, ce qui implique qu’une redevance sera versée par la société à la personne physique - qui devra déclarer les sommes perçues dans sa déclaration de revenus au titre des bénéfices non commerciaux - ;
- en cas de cession ultérieure du fonds de commerce, le titulaire de la marque pourra, au choix, la conserver et conclure un contrat de licence de marque avec son repreneur, ou la céder par un acte distinct de l’acte de cession du fonds de commerce, ce qui lui permettra d’augmenter le prix global de l’opération de cession ;
- en cas de liquidation judiciaire, la marque ne sera pas perdue puisqu’elle ne fera pas partie du patrimoine de la société, étant au nom d’une personne physique. Attention cependant à ce que le mandataire judiciaire ne considère pas qu’il puisse s’agir d’un détournement d’actif de la liquidation judiciaire !
Concrètement, comment faire et quels sont les coûts à prévoir ?
Il est plus prudent de se rapprocher d’un avocat afin de procéder aux recherches d’antériorité et vérifier la disponibilité du signe distinctif avant de déposer une marque. Les procédures de dépôt se font relativement facilement en ligne mais, en réalité c’est beaucoup plus complexe qu’il n’y paraît. Pour que le dépôt de la marque soit recevable, encore faut-il avoir vérifié un certain nombre de conditions préalables, pour éviter qu'il ne soit frappé d’opposition à l’initiative de l’Inpi ou de tiers, ce qui risquerait de rendre inutiles vos démarches.
À titre d’exemple - hors honoraires d’avocats – le dépôt d’une demande d’enregistrement auprès de l’Inpi pour une marque nationale s’élève à 210 € pour trois classes. S’agissant d’une marque communautaire il faut compter 850 € pour une classe, chaque nouvelle classe supplémentaire augmentant le coût de la redevance.
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Dénomination sociale : elle est unique car c’est le 'nom de famille' de votre entreprise. Quand l’entreprise est une société, la dénomination sociale est le nom de la personne morale qui exerce l’activité commerciale. Quand l’entreprise est individuelle, on ne distingue pas le nom de l'entreprise de celui de son propriétaire puisque, juridiquement, ils ne font qu’un. La création d’une dénomination sociale, se fait obligatoirement lors de l’immatriculation de votre entreprise au Registre du commerce et des sociétés. La dénomination sociale n’est pas cédée avec le fonds (sauf en cas de confusion créée par l'adoption du sigle de la dénomination sociale comme nom commercial et enseigne).
Nom commercial : c’est le nom d’usage de votre entreprise, celui qui est connu de votre clientèle et fournisseurs et qui figure sur les documents commerciaux, les cartes de visite, le papier à en-tête de la société ou encore les factures. Pour posséder un nom commercial, il faut l’enregistrer au greffe du tribunal de commerce. Vous pouvez le faire au moment de l’immatriculation de votre entreprise ou plus tard. Le nom commercial est un élément du fonds de commerce qui est inclus dans la cession (sauf clause contraire ou si l’exploitant du fonds n’en est pas propriétaire, par exemple en cas de concession ou de franchise).
Marque : la marque désigne les produits et services créés par l’entreprise. La marque permet à l’entreprise de s'assurer l’exclusivité de l’usage de ce nom dans une spécialité donnée (restauration, hôtellerie, alimentaire, éditions de livres de recettes etc.). La marque peut correspondre au nom commercial si celui-ci a fait l’objet d’un dépôt de marque. La cession du fonds de commerce comprend en principe celle de la marque. Les parties peuvent toutefois exclure la marque des éléments cédés. Cet aspect est à vérifier avec attention au moment de la cession, de la négociation du prix et de la rédaction des actes.
*Classe d'activité : un dépôt de marque a vocation à protéger un nom identifiant des produits et des services organisés par classe. Par exemple, les services de restauration et services hôteliers appartiennent à la classe 43.
